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大发审委首亮相,“好太太”教你六招搞定同业竞争

楼主:梧桐树下V 时间:2019-07-11 16:55:28

作者:陈旭光律师  北京德恒(深圳)律师事务所

邮箱:chenxg@dehenglaw.com

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同业竞争一直是IPO审核的红线。同业竞争解决不彻底,往往会构成公司上市的实质性障碍。如被证监会质疑存在同业竞争,是铁定的减分项,甚至会构成重要的否决理由。面对证监会的质疑,该如何自证清白呢?在“大发审委”首次亮相中顺利过会的广东好太太科技集团股份有限公司为我们立下了榜样,其对于解释不存在同业竞争问题的解释极具参考价值,相信未来会被当做解释同类问题的范本。


一、何为同业竞争?


简单来说,同业竞争是指发行人所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

实践中,同业竞争不应局限于从经营范围上进行判断,而应遵循“实质重于形式”的原则,从业务内容、供应商和客户是否相同、产品或劳务是否存在可替代性、生产工艺和核心技术是否相同或相近、销售渠道是否重叠等方面综合分析判断是否存在竞争性业务,同时应充分考虑对发行人的客观影响。


二、同业竞争的核查范围


避免同业竞争的规定适用于一切直接、间接地控制发行人或对发行人有重大影响的自然人或法人及其控制的企业,即发行人上市审核中同业竞争的考察范围不仅包括发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业,也包括对发行人有重大影响的自然人或法人及其控制的企业。


三、同业竞争的审核标准


对存在同业竞争的拟上市公司,证监会通常要求其在上市前解决或消除同业竞争。


根据往期保代培训资料,在同业竞争的判断上,证监会更看重实质,而非形式和表象。很多企业为了解释说明不存在同业竞争问题,往往从行业细分、技术细分、客户细分等角度进行阐述,认为销售区域、产品、客户等存在差异就不构成同业竞争,但证监会多次强调行业划分不能过细,在审核中更关注是否存在直接竞争、替代关系,是否存在利益冲突、争夺商业机会,是否使用同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等。


四、如何解决同业竞争?


同业竞争的解决方法主要有“关”“并”“转”三种,具体如下:


方法

措施

适用情形

注销与发行人存在同业竞争的公司或者改变其经营范围,不再从事相关业务

存在同业竞争的公司体量小,涉及的股东和利益范围小,容易注销或改变业务

将存在同业竞争的公司纳入发行人体内

存在同业竞争的公司财务规范、无重大法律瑕疵,不存在上市的实质性障碍

将存在同业竞争的公司转让给无关联的第三方

1、无法纳入发行人体内;

2、存在愿意受让的真实无关联第三方。


实践中,证监会较容易接受第一种和第二种处理方法,第三种处理方法由于真实性无法核查,容易受到质疑,存在较大风险。


五、好太太教你六招搞定同业竞争


如果被证监会质疑存在同业竞争,该如何自证清白呢?好太太教会了我们六招:


1.     第一招:从行业分类、主营业务和主营产品等方面论证发行人与被质疑存在同业竞争的公司属于两个完全不同的行业,主营业务体系完全独立,不存在任何竞争性和相互替代性,也不存在上下游关系。


2.     第二招:从生产流程、技术工艺和生产设备方面论证发行人与被质疑存在同业竞争的公司完全不同,不存在任何通用性,相互之间完全独立。


3.     第三招:从采购渠道、销售渠道上论证发行人与被质疑存在同业竞争的公司之间相互独立。


4.     第四招:从资产、人员、财务、机构、业务相互独立的角度论证发行人与被质疑存在同业竞争的公司之间相互独立。


5.     第五招:从发行人与被质疑存在同业竞争的公司之间不存在关联交易的角度论证双方相互独立。


6.     第六招:由被质疑存在同业竞争的公司出具避免同业竞争的承诺。


好太太与好莱客的基本情况对比:



下面让我们一起来看一下证监会的反馈意见以及好太太的具体回复:


(一)反馈意见


请保荐机构、律师进一步核查并披露:


(1)广州好莱客创意家居股份有限公司、惠州好莱客集成家居有限公司、广州从化好莱客家居有限公司报告期内的详细经营情况,发行人未将其整合入拟上市主体的原因,上述企业是否和发行人存在同业竞争,如认定不存在同业竞争,请提供充分的依据;


(2)认定不存在同业竞争关系时,是否已经审慎核查并完整地披露控股股东、实际控制人及其近亲属人员直接或间接控制的全部企业;


(3)上述企业的实际经营业务,说明是否简单依据经营范围对同业竞争做出判断,是否仅以经营区域、细分产品、细分市场的不同来认定不构成同业竞争;


(4)上述企业的历史沿革、资产、人员、业务和技术等方面与发行人的关系,采购销售渠道、客户、供应商等方面是否影响发行人的独立性;


(5)请保荐机构、律师在以上详细核查的基础上,核查说明发行人是否存在同业竞争的情形,并构成本次发行上市的障碍,发表核查意见;


(6)请保荐机构、律师结合关联方从事的具体业务、发行人控股股东、实际控制人、董监高及其近亲属的对外投资情况等,进一步核查上述主体与发行人是否存在其他利益冲突的情形,并发表核查意见。


反馈回复:


公司未将好莱客整合入拟上市主体的原因:


(1)公司与好莱客的主营业务及主营产品各不相同,属于不同的行业


① 公司的主营业务为晾衣架等家居产品的研发、生产及销售,主要产品按功能具体分为手摇晾衣架、智能晾衣机、落地晾衣架和外飘晾衣架四大系列晾衣架产品,以及包括智能家居产品在内的家居生活用品。晾衣架为标准化产品,主要用途为衣物晾晒。晾衣架为金属装置,产品以铝型材、钢丝绳及其他金属部件等金属制品为主要原材料。


② 好莱客的主营业务为整体衣柜及配套家具的开发、生产和销售,主要产品为整体衣柜、整体衣帽间、整体书柜、整体电视柜、整体酒柜、榻榻米及其它配套家具产品。生产产品为非标准化定制产品,主要用途为收纳衣物、用品。整体衣柜、书柜等产品主要由中密度纤维板构成,产品以木制板材为核心原材料。


③ 根据证监会《上市公司行业分类指引》(2012年修订),结合公司与好莱客及其子公司的主营业务情况,公司所属行业类别为C33金属制品业,好莱客所属行业类别为C21家具制造业。公司与好莱客在证监会颁布的行业分类中不属于同一大类行业。根据国家统计局《国民经济行业分类》(GB T4754-2011),结合公司与好莱客及其子公司的主营业务情况,公司所属行业类别为C3389其他金属制日用品制造业,好莱客所属行业类别为C2110木质家具制造业。公司与好莱客在国家统计局颁布的行业分类中不属于同一大类行业。


因此,公司与好莱客分属于两个完全不同的行业,主营产品在产品性质、构成、类别、功能、用途、品牌定位等方面完全不同,不存在任何竞争性和相互替代性。两公司的主营业务体系完全独立,业务上互相之间不存在任何上下游关系,也不存在其他相同或相似的情形。


第一招:首先从行业分类、主营业务和主营产品等方面论证公司与好莱客属于两个完全不同的行业,两公司的主营业务体系完全独立,不存在任何竞争性和相互替代性,也不存在上下游关系。


(2)公司与好莱客生产流程、工艺及生产设备不同


公司与好莱客的生产流程、工艺技术及生产设备方面不存在通用性,具有明显差别,具体如下:


① 公司晾衣架产品主要分手摇晾衣架、智能晾衣机、落地晾衣架及外飘晾衣架四种类型,各产品生产工艺流程均不同,具体如下:手摇晾衣架主要生产工序依次为成品管(晾杆)、手摇器及配件加工组装,其中成品管主要经锯铝管、铝管冲压等工序,手摇器需经轴件、杯芯、弹簧、内绳、手柄、大杯、绕外钢丝绳等部件组装工序;智能晾衣机主要生产工序依次为PCB板预制、板金件组装、端子冲压、变压器及连接器、电机、钢丝绳、箱体装配等;落地晾衣架与外飘晾衣架主要生产工序依次为型材管开料、倒角、钻孔、弯管、冲管口、焊接、打磨、晾架及支撑架装配等。


② 好莱客整体衣柜柜体及配套家具的生产工艺流程主要包括以下环节:柜体制造、包覆生产、门类制造和配套组件组装。其中,柜体制造主要生产工序为木板的开料、开槽、锣形、封边、排钻等;铝型材及百叶板贴膜需要经过切膜、包覆工序;轻轨门生产需对铝型材、百叶板切割,对木板开料,与五金配件一起进行组装;掩门生产则需对门芯、边框进行加工组装。


此外,在生产工艺、生产设备方面,公司主要使用的生产工艺包括柔性高拉力钢丝绳技术、心连心手摇器技术、顶座缓冲技术、阻尼自动下降晾衣架卷绕器技术、抗氧化防锈表面处理技术、双向自锁卷绕器技术等,主要机器设备包括折弯机、传输组装线、生产流水线等。与此相比,好莱客主要使用的技术工艺包括顶轮、门框、掩门、百叶板、超薄上下三轨、同步压纹工艺等,主要机器设备包括推台锯、电脑锯、封边机、钻床、四排钻、铣床、空压机等。


因此,公司在生产流程、技术工艺和生产设备方面与好莱客完全不同,不存在任何通用性,公司生产、技术工艺等环节具有完全的独立性。


第二招:从生产流程、技术工艺和生产设备方面论证公司与好莱客完全不同,不存在任何通用性,相互之间完全独立。


(3)公司与好莱客的采购渠道、销售渠道相互独立


① 公司与好莱客的采购渠道相互独立


公司设置采控中心,负责根据公司总体战略规划,组织制定年度、月度生产计划、采购计划;对公司产能及成本需求进行供应商资源开发、评估、导入;对公司物料、产品库存进行合理管理及控制。公司与好莱客均各自制定了独立的采购管理制度,并各自建立了独立的采购体系,采购人员也相互独立。公司及好莱客各自独立依据生产经营需要与供应商单独签订采购合同,不存在采购人员混同、采购渠道共用的情况。


报告期内,公司与好莱客仅在2014年、2015年向重叠供应商进行零星采购,主要为办公用品和营销配件,采购金额为2.18万元、1.99万元,采购的比例分别为公司当期采购金额的0.01%和0.0056%,采购金额和占比极小。2015年以后公司与好莱客不存在重叠供应商的情形。


报告期内,公司与好莱客虽然有个别供应商存在重合,但是两公司采购业务、机构设置、人员安排、财务核算等方面相互独立,独立进行采购决策,采购价格公允、合理,不存在因供应商重合而影响公司采购独立性或导致利益损害、利益输送的情形。


② 公司与好莱客的销售渠道相互独立


公司设置销售中心、市场中心以及电商运营中心。市场中心根据公司总体发展战略与规划制定销售战略和销售目标;销售中心、电商运营中心分别负责制定线下、线上渠道的营销策略与实施计划,分析市场与竞争情况,并依据市场变化调整营销战略与营销战术。销售中心同时负责制定经销商管理制度,对各类销售数据进行整理分析,为生产提供规划依据,以保证在年度销售预算内实现销售收益最大化。


目前,公司在全国已形成了以区域经销为主、直营为辅的线下销售渠道,以及依托于各大电商平台的线上销售渠道,为消费者提供了完善、便捷的选购服务。因此,公司建立了独立的销售管理制度和销售体系。


好莱客设置营销中心,负责市场运作及销售管理工作。截至2017年6月30日,好莱客发展了超过1,000家经销商,销售网络覆盖大陆一线城市、大部分二线城市及大量东、中部三线和四线城市,建立统一的设计、安装及售后服务体系。


2014年、2015年、2016年及2017年1-6月期间,公司与好莱客重合经销商在报告期各期内分别为11、10、9和7家,重合家数总体处于下降趋势。公司在各年度向重合经销商的销售金额分别为1,348.91万元、1,437.23万元、1,280.94万元及401.32万元,销售占比分别为2.28%、2.12%、1.60%及0.85%,销售金额和占比均极小,且呈现下降趋势。


根据公司及其实际控制人、董事、监事、高级管理人员出具的承诺函、上述重合经销商出具的承诺函,该等重合经销商与公司实际控制人、董事、监事、高级管理人员及其关系密切的家庭成员之间不存在任何关联关系。与此同时,公司向重合经销商与其他经销商的销售定价一致,销售价格公允。


报告期内,虽然公司和好莱客经销商存在少量重合,但公司和好莱客各自建立了独立的销售管理制度和销售体系,拥有独立的销售中心和人员;且重合经销商的好太太晾衣架和好莱客整体衣柜的店面、终端销售渠道均相互独立,重合经销商的销售占比极小且呈下降趋势。因此,不存在利用少量重合客户损害公司利益、影响公司独立性的情形,公司的销售环节具有完全的独立性。


第三招:从采购渠道、销售渠道上论证公司与好莱客相互独立。说明两公司在采购业务、机构设置、人员安排、财务核算等方面相互独立,采购决策独立,采购价格公允、合理,不存在因供应商重合而影响公司采购独立性或导致利益损害、利益输送的情形。说明两公司各自建立了独立的销售管理制度和销售体系,拥有独立的销售中心和人员;终端销售渠道均相互独立,重合经销商的销售占比极小且呈下降趋势。


因此,不存在利用少量重合客户损害公司利益、影响公司独立性的情形,公司的销售环节具有完全的独立性。


(4)公司及好莱客各自的资产完整,人员、财务、机构、业务相互独立


① 资产完整性


公司的历次出资均为现金出资,股东认缴的出资额已全部缴足。公司拥有与晾衣架等家居产品主营业务相关的土地、厂房、设备、商标、专利及其他专有技术等。公司具备与晾衣架等家居产品生产经营相关的独立的生产经营系统、辅助生产系统和配套设施,具有独立的原材料采购和产品销售系统。公司各类经营资产与好莱客不存在共同使用的情形,公司的经营资产具备完整性。


② 人员独立性


公司与好莱客均设立有独立的劳动人事部门,所有员工经过规范的人事招聘程序录用和签订劳动合同。公司主要高级管理人员、经营管理人员及财务人员、技术人员等专职在公司工作,未在好莱客任职。公司日常经营和管理工作,主要交总经理及中层骨干形成的管理团队专职负责。公司经营管理团队、其他人员和好莱客相互分开,人员具有完全的独立性。截至本招股说明书签署日,公司和好莱客的董事、监事、高级管理人员的对比情况如下:


职务

发行人

好莱客

董事

沈汉标、王妙玉、周秋英、吴震、张平

沈汉标、周懿、郭黎明、端木梓榕、李新航

监事

林贤惜、林晓东、苏少娃

宋华军、李泽丽、顾祥

高级管理人员

王妙玉、侯鹏德、周秋英

周懿、林昌胜、邓涛


③ 财务独立性


公司设立有独立的财务中心,制定了独立的财务管理制度,建立了独立的财务核算体系,在银行开设独立账户,独立支配自有资金、资产,独立进行纳税申报、履行纳税义务,公司的财务体系具备独立性。


④ 机构独立性


2005年1月公司成立后,依据《公司法》、《公司章程》设置股东会、执行董事、监事,于2016年3月改制并整体变更设立股份公司后,设置股东大会、董事会、监事会及董事会专门委员会。公司依据经营需要,设立了独立完整的公司治理架构和组织结构,各机构按照《公司章程》等行使职权、独立决策。公司拥有独立的土地、房产等,不存在和关联方混合经营、合署办公的情况。


⑤ 业务独立性


公司为独立法人,独立经营、自负盈亏。公司建立了独立的生产部门、采购部门、研发部门、销售中心及其他业务营运部门等,各业务部门独立于好莱客,独立开展采购、生产、销售和研发设计等工作,公司不存在依赖好莱客进行采购、生产、销售、研发设计等情形,业务体系具有完全的独立性。


第四招:从资产、人员、财务、机构、业务相互独立的角度论证公司与好莱客相互独立。


(5)公司与好莱客不存在关联交易


报告期内,公司和好莱客之间未发生任何原材料关联采购、产品关联销售情况等经常性关联交易,也未发生任何偶发性关联交易;更因双方主营业务、所属行业、产业链条和主要产品等方面的显著区别亦不具备相互交易的必要性。


此外,经证监会证监许可[2015]175号《关于核准广州好莱客创意家居股份有限公司首次公开发行股票的批复》,好莱客股票已于2015年2月17日在上海证券交易所上市交易,股票代码:603898。


第五招:从公司与好莱客之间不存在关联交易的角度论证双方相互独立,再次强调双方主营业务、所属行业、产业链条和主要产品等方面存在显著区别。


综上所述,保荐机构和律师认为,发行人与好莱客及其子公司分属于完全不同的行业,产品性质、构成、类别、功能、用途、品牌定位等方面完全不同;发行人与好莱客及其子公司的生产流程、技术工艺、生产设备均完全不同,不具有任何通用性,也不存在任何技术依赖性,相互之间保持独立;虽然在供应商、销售客户方面存有少量重合,但各自的采购、销售体系相互独立,采购价格公开、透明,销售定价执行各自统一的价格政策,店面独立分开、产品分开销售,终端渠道不存在任何共用的情形;发行人及好莱客各自的资产完整,人员、财务、机构、业务相互独立;发行人与好莱客及其子公司没有业务的关联性,没有上下游关系,不存在业务往来的必要性和可行性,也未有经常性关联业务往来发生。


公司未将好莱客及其子公司纳入公司体系符合商业逻辑,具备合理性。


(二)发审委会议提出询问的主要问题


请发行人代表从行业特点、产品特点、销售渠道、广告营销特点和终端客户等方面进一步阐述发行人与好莱客是否存在同业竞争或潜在同业竞争的可能,明确披露实际控制人为落实避免同业竞争承诺的具体步骤、时间节点和拟采取的具体措施,进一步清晰表述发行人和好莱客避免同业竞争函的具体内容。


目前针对该问题的反馈回复尚未公开,经笔者查询好莱客公告,好莱客已于2017年10月17日发布《关于召开2017年第二次临时股东大会的通知》的公告,决定于2017年11月6日召开公司股东大会,审议《关于公司避免与广东好太太科技集团股份有限公司同业竞争有关事项承诺的议案》,并同时公告了承诺函内容。


具体内容如下:


“本公司在申请首次公开发行股票并上市时,实际控制人沈汉标、王妙玉向本公司出具《关于避免同业竟争的承诺函》,承诺在其作为本公司实际控制人的事实改变前,其不会直接或者间接地以任何方式从事与本公司相同、相似或在任何方面构成竞争的业务,亦不会投资于任何与本公司从事相同或类似业务的公司、企业或者其他经营实体。


广东好太太科技集团股份有限公司(以下简称好太太)系本公司实际控制人沈汉标、王妙玉控制的公司,其为避免与本公司同业竞争出具了壤关于避免与广州好莱客创意家居股份有限公司同业竟争的承诺函》。本公司与好太太所处行业、产品构成及功能用途、生产流程、工艺技术不同,生产设备也不具有通用性。本公司与好太太的资产完整,人员、财务、机构、业务相互独立,不存在同业竞争关系。


为避免未来与好太太可能出现的同业竞争,本公司承诺在实际控制人沈汉标、王妙玉对本公司的控制地位发生改变之前,本公司及控股子公司不会单独或与他人,以任何形式(包括但不限于投资、并购、合资或合作)直接或间接从事或参与任何与好太太及其控股子公司的主营业务构成竞争或可能构成竞争的业务或活动。”


第六招:由被质疑存在同业竞争的上市公司出具避免同业竞争的承诺!

 

同业竞争是IPO审核的红线,如被证监会质疑存在同业竞争,如何自证清白,对于顺利过会是至关重要的。好太太的过会为我们提供了自证清白的良好示范,值得借鉴。

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